Con su firme reverencia por la Constitución de los Estados Unidos y la sabiduría de los Padres Fundadores , los estadounidenses pueden encontrar la idea del originalismo, tal como se aplica al derecho constitucional, irresistiblemente atractiva.
Ese pergamino arrugado ha convertido a Estados Unidos en la nación más grande del mundo, ¿verdad? Esos viejos seguramente sabían lo que estaban haciendo cuando lo escribieron, ¿verdad?
¿Quién puede discutir eso, verdad? Resulta que, como con todo hoy, en derecho, política, deportes y Estados Unidos en general, mucha gente lo sostiene. Todo el tiempo. Con vigor.
Interpretar y aplicar la Constitución a los Estados Unidos del siglo XXI es un deporte en sí mismo. Hay originalistas que no se disculpan por un lado, y hay quienes no piensan mucho en los originalistas y en todo el concepto de originalismo por el otro. Algunos son especialmente escépticos cuando se trata de jueces que dicen ser originalistas.
"El originalismo no puede resolver casos. Simplemente no puede", afirma Eric J. Segall , profesor de derecho de la cátedra de la familia Ashe en la Universidad Estatal de Georgia y autor de " Originalism as Faith ", una historia de los debates sobre el originalismo. “Los más honestos dicen: 'Eso es cierto. Pero los jueces deberían prestarle más atención que ellos'. No estoy de acuerdo con eso, pero es un desacuerdo justo. Pero para el público, los expertos, los políticos, es como 'Oh, podemos simplemente conectar lo que [los redactores de la Constitución] pensaron, y nosotros' Tendré la respuesta ', y eso, por supuesto, es absurdo a simple vista.
"Y, por cierto: nunca ha habido un juez originalista".
¿Qué es realmente el originalismo?
Una larga lista de magistrados de la Corte Suprema y aspirantes a magistrados de la Corte Suprema han afirmado ser originalistas en sus puntos de vista. Esa lista incluye a Hugo Black, Clarence Thomas, Antonin Scalia, Neil Gorsuch, Brett Kavanaugh y la jueza Amy Coney Barrett, quienes llevaron con orgullo la pancarta mientras se enfrentaba a su audiencia de confirmación en octubre de 2020.
Los originalistas, simplemente, creen que la Constitución debe seguirse tal como está redactada. Sin adivinanzas entre líneas sobre lo que los redactores pudieron haber querido. No cambiar el significado de la misma con el paso del tiempo.
Barrett lo explicó así mientras hablaba con el Comité Judicial del Senado el 13 de octubre de 2020:
El término es relativamente nuevo, acuñado por el erudito constitucional Paul Brest a principios de la década de 1980. "Por 'originalismo'" , escribió , "me refiero al enfoque familiar de la adjudicación constitucional que otorga autoridad vinculante al texto de la Constitución o las intenciones de quienes la adoptan".
La fallecida juez conservadora de la Corte Suprema Antonin Scalia, cuya filosofía Barrett dice que sigue, fue una reconocida originalista que rechazó la idea de permitir derechos, como los derechos LGBTQ y el derecho al aborto, que no estaban específicamente otorgados en la Constitución. Eso facilitó su trabajo, dijo.
"Todas estas preguntas plantean una enorme dificultad para los no originalistas, que deben agonizar sobre lo que debería significar la Constitución moderna con respecto a cada uno de estos temas", dijo Scalia en una conferencia en la Universidad de Virginia en 2010, "y luego agonizar sobre las mismas preguntas cinco o diez años después, porque los tiempos cambian ".
Los defectos del originalismo
La Constitución establece que una persona debe tener al menos 35 años para convertirse en presidente. Establece un Congreso integrado por un Senado y una Cámara de Representantes. Dos senadores por estado y un mandato de seis años por senador. ¿Preguntas sobre esos? Están ahí, en blanco y negro.
Pero, ¿qué pasa con los conceptos? ¿Qué pasa con la libertad de expresión , el debido proceso, el castigo cruel e inusual y toneladas de otras ideas? ¿Qué son exactamente? ¿Qué quieren decir? ¿En qué diablos estaban pensando los Padres Fundadores?
Y quizás lo más importante, especialmente para aquellos que cuestionan los puntos de vista originalistas: ¿Cómo demonios podrían James Madison o Thomas Jefferson o cualquiera de los Padres y redactores, posiblemente imaginar un mundo en el que el discurso sin restricciones de Twitter sea una cosa? ¿Cómo demonios podrían los creadores - algunos dueños de esclavos, todos operando en una época en la que las mujeres, los negros y los nativos americanos ni siquiera tenían derecho al voto - prever algo como la cuestión de los derechos LGBTQ?
¿Cómo podían adivinar, cuando se ratificó la Segunda Enmienda en 1791 que garantizaba " el derecho del pueblo a poseer y portar armas ", que los rifles de asalto en manos de los adolescentes se convertirían en una cuestión?
Ese es el tipo de preguntas que se hacen quienes se oponen al originalismo, personas que, en general, creen en lo que se llama una " constitución viva ", una que evoluciona con los tiempos.
La verdad es que incluso los originalistas están de acuerdo en que los jueces, que se enfrentan a la resolución de problemas modernos con un lenguaje centenario, a veces nebuloso, no pueden confiar estrictamente en los Padres Fundadores y la Constitución tal como están redactadas. Tienen que buscar otras referencias históricas. Tienen que elegir qué se vuelve importante y qué no.
Y ahí es donde, argumenta Segall, todo el castillo de naipes originalista desaparece de la mesa.
"Esa concesión, que brinda a los jueces una enorme discreción para decidir qué hechos modificados importan y cuáles no", escribe en una publicación de octubre de 2020 en el blog " Dorf on Law ", "condena al originalismo como un método serio de interpretación constitucional tanto en teoría". y en la práctica ".
El esquivar del originalismo
¿Por qué, entonces, incluso apostar por el originalismo cuando la intención y el significado originales a menudo no son obvios y las circunstancias actuales pueden hacerlos discutibles?
Por un lado, declarar que todos están a favor de lo que escribieron y quisieron decir los Padres Fundadores es extremadamente aceptable para el público y los medios de comunicación. Una vez más, ¿quién no venera la Constitución y los Padres Fundadores?
Para dos, afirmar ser un originalista es una forma de ocultar quién eres y lo que realmente estás pensando sobre un tema que bien puede ser un atolladero político y social. También puede haber otras razones.
"Personas como Kavanaugh y Barrett", dice Segall sin rodeos, "están utilizando su originalismo como formas de avanzar en sus carreras.
"El noventa y cinco por ciento de las veces [los originalistas] lo usan como una etiqueta para ocultar sus lealtades libertarias-barra-conservadora-barra-republicana", agrega. "Es solo una etiqueta. No es una forma de decidir los casos, a pesar de lo que digan. Es una etiqueta para identificar quiénes son".
Cabe señalar que los originalistas, casi por definición, generalmente son conservadores. "Toda la idea del originalismo es mirar hacia atrás", dice Segall. "Si estás mirando hacia atrás, ¿cómo puedes ser progresista?"
Aún así, hay personas que dicen ser originalistas progresistas. Y, también debe tenerse en cuenta: el originalismo se presenta en muchas formas. Lo apoyan innumerables jueces y abogados, y muchos en el ámbito académico.
"Cuando empiezas a hablar de originalismo, simplemente se vuelve irracional", dice Segall. "Y obviamente es irracional; no vamos a decidir los problemas de hoy con los puntos de vista de los esclavistas, segregacionistas y personas que no tenían idea de nuestra tecnología actual".
Al menos uno de los padres fundadores podría estar de acuerdo con esa noción. En 1816, Thomas Jefferson escribió una carta a Samuel Kercheval, una parte de la cual está estampada en el pórtico sureste del Jefferson Memorial en Washington DC El grabado dice :
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AHORA ESO INTERESANTE
El primer uso de la frase "significado original" en el texto de una opinión de un juez de la Corte Suprema ocurrió en el disenso del juez Hugo Black en el caso Harper v. Virginia State Board of Elections en 1966. "Desde que se decidieron los casos Breedlove y Butler, el Tribunal Federal La Constitución no ha sido enmendada de la única manera que podría haber sido constitucionalmente, es decir, según lo dispuesto en el Artículo V de la Constitución. Me adheriría a la celebración de esos casos. Sin embargo, el Tribunal anula a Breedlove en parte, pero su opinión revela que no lo hace utilizando su poder limitado para interpretar el significado original de la Cláusula de Igualdad de Protección, sino dándole a esa cláusula un nuevo significado que cree que representa una mejor política gubernamental. Disiento de esta acción ".
