Com sua constante reverência pela Constituição dos Estados Unidos e pela sabedoria dos Pais Fundadores , os americanos podem achar a ideia de originalismo, conforme se aplica ao direito constitucional, irresistivelmente atraente.
Esse pedaço de pergaminho enrugado fez dos EUA a maior nação do mundo, certo? Esses caras mais velhos sabiam o que estavam fazendo quando o escreveram, certo?
Quem pode argumentar isso, certo? Acontece que, como acontece com tudo hoje, na lei, na política, nos esportes e na América como um todo, muitas pessoas argumentam isso. O tempo todo. Com vigor.
Interpretar e aplicar a Constituição à América do século 21 é um esporte à parte. Existem originalistas que não se desculpam de um lado, e existem aqueles que não pensam muito nos originalistas e todo o conceito de originalismo do outro. Alguns são especialmente céticos quando se trata de juízes que afirmam ser originalistas.
"Originalismo não pode resolver casos. Simplesmente não pode", afirma Eric J. Segall , o Ashe Family Chair Professor de Direito na Georgia State University e autor de " Originalism as Faith ", uma história dos debates do originalismo. “Os mais honestos dizem: 'Isso é verdade. Mas os juízes deveriam prestar mais atenção a isso do que prestam.' Eu não concordo com isso, mas é uma discordância justa. Mas para o público, para os especialistas, para os políticos, é como 'Oh, podemos apenas inserir o que [os autores da Constituição] pensaram, e nós' terá a resposta ', e isso é, obviamente, absurdo.
"E, a propósito: nunca houve um juiz originalista."
O que é realmente originalismo?
Uma longa lista de juízes da Suprema Corte e aspirantes a juízes da Suprema Corte afirmam ser originalistas em suas opiniões. Essa lista inclui Hugo Black, Clarence Thomas, Antonin Scalia, Neil Gorsuch, Brett Kavanaugh e a juíza Amy Coney Barrett, que orgulhosamente carregou a bandeira quando enfrentou sua audiência de confirmação em outubro de 2020.
Os originalistas, simplesmente, acreditam que a Constituição deve ser seguida como está escrita. Sem adivinhação nas entrelinhas sobre o que os criadores podem ter pretendido. Não há como mudar o significado disso com o passar do tempo.
Barrett explicou assim enquanto falava ao Comitê Judiciário do Senado em 13 de outubro de 2020:
O termo é relativamente novo, cunhado pelo estudioso constitucional Paul Brest no início dos anos 1980. "Por 'originalismo'" , escreveu ele , "quero dizer a abordagem familiar à adjudicação constitucional que confere autoridade vinculativa ao texto da Constituição ou às intenções de seus adotantes."
O falecido juiz conservador da Suprema Corte Antonin Scalia, cuja filosofia Barrett diz seguir, foi uma renomada originalista que rejeitou a ideia de permitir direitos - como direitos LGBTQ e direitos de aborto - que não eram especificamente garantidos na Constituição. Isso tornou seu trabalho mais fácil, disse ele.
"Todas essas questões representam uma enorme dificuldade para os não-originalistas, que devem agonizar sobre o que a Constituição moderna deve significar em relação a cada um desses assuntos", disse Scalia em uma palestra na Universidade da Virgínia em 2010, "e então agonizar sobre as mesmas perguntas cinco ou dez anos depois, porque os tempos mudam. "
As falhas do originalismo
A Constituição determina que uma pessoa deve ter pelo menos 35 anos para se tornar presidente. Estabelece um Congresso composto por um Senado e uma Câmara dos Representantes. Dois senadores por estado e um mandato de seis anos por senador. Perguntas sobre isso? Eles estão bem ali, em preto e branco.
Mas e os conceitos? E quanto à liberdade de expressão , devido processo legal, punição cruel e incomum e toneladas de outras idéias? O que exatamente são eles? O que eles querem dizer? O que diabos os fundadores estavam pensando?
E talvez mais importante, especialmente para aqueles que questionam as visões originalistas: como no mundo poderia James Madison ou Thomas Jefferson ou qualquer um dos Padres e criadores, possivelmente imaginar um mundo no qual a fala irrestrita do Twitter é uma coisa? Como diabos os criadores - alguns proprietários de escravos, todos operando em uma época em que as mulheres, negros e nativos americanos nem mesmo tinham o direito de votar - previram algo como a questão dos direitos LGBTQ?
Como eles poderiam imaginar, quando a Segunda Emenda foi ratificada em 1791 garantindo " o direito do povo de ter e portar armas ", que rifles de assalto nas mãos de adolescentes se tornariam uma questão?
Esse é o tipo de pergunta que aqueles que se opõem ao originalismo - pessoas que, geralmente, acreditam no que é chamado de uma " constituição viva ", que evolui com o tempo - fazem.
A verdade é que até os originalistas concordam que os juízes, confrontados com a solução de problemas modernos com linguagem centenária, às vezes nebulosa, não podem confiar estritamente nos Pais Fundadores e na Constituição conforme escrita. Eles têm que cavar em busca de outras referências históricas. Eles têm que escolher o que se torna importante e o que não é.
E é aí que, Segall argumenta, todo o castelo de cartas originalista é varrido da mesa.
"Essa concessão, que fornece aos juízes um enorme poder discricionário para decidir quais fatos alterados são importantes e quais não", escreve ele em uma postagem de outubro de 2020 no blog " Dorf on Law ", "condena o originalismo como um método sério de interpretação constitucional tanto na teoria e na prática. "
A esquiva do originalismo
Por que, então, até mesmo reivindicar o originalismo quando a intenção e o significado originais muitas vezes não são óbvios e as circunstâncias atuais podem torná-los discutíveis?
Por um lado, declarar que você é tudo a favor do que os Pais Fundadores escreveram e quiseram dizer é extremamente palatável para o público e a mídia. Novamente, quem não reverencia a Constituição e os Pais Fundadores?
Para dois, alegar ser um originalista é uma maneira de esconder quem você é e o que você realmente está pensando sobre um assunto que pode muito bem ser um atoleiro político e social. Pode haver outros motivos também.
“Pessoas como Kavanaugh e Barrett”, diz Segall sem rodeios, “estão usando seu originalismo como forma de progredir em suas carreiras.
“Noventa e cinco por cento do tempo [os originalistas] estão usando isso como um rótulo para esconder suas lealdades libertário-barra-conservadora-barra-republicana", acrescenta. "É apenas um rótulo. Não é uma forma de decidir casos, apesar do que dizem. É um rótulo para identificar quem eles são."
Deve-se notar que os originalistas, quase por definição, geralmente são conservadores. “Toda a ideia de originalismo está voltada para o passado”, diz Segall. "Se você está olhando para trás, como pode ser progressivo?"
Ainda assim, existem pessoas que afirmam ser originalistas progressistas. E, deve-se notar também: o originalismo vem em muitas formas. É adotado por inúmeros juízes e advogados, e muitos no meio acadêmico.
“Quando você começa a falar sobre originalismo, torna-se irracional”, diz Segall. "E é obviamente irracional; não vamos decidir as questões de hoje pelos pontos de vista dos proprietários de escravos, segregacionistas e pessoas que não tinham ideia sobre nossa tecnologia hoje."
Pelo menos um dos fundadores pode concordar com essa noção. Em 1816, Thomas Jefferson escreveu uma carta a Samuel Kercheval, uma parte da qual está estampada no Pórtico Sudeste do Memorial de Jefferson em Washington DC A gravura diz :
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AGORA ISSO É INTERESSANTE
O primeiro uso da frase "significado original" no texto de uma opinião de um juiz da Suprema Corte ocorreu na dissidência do juiz Hugo Black em Harper v. Virginia State Board of Eleições em 1966. "Já que os casos Breedlove e Butler foram decididos pelo Federal A Constituição não foi alterada da única forma que poderia ter sido constitucionalmente, isto é, conforme previsto no Artigo V da Constituição. Eu manteria a decisão desses casos. O Tribunal, no entanto, rejeita Breedlove em parte, mas sua opinião revela que não o faz usando seu poder limitado para interpretar o significado original da cláusula de proteção igual, mas dando a essa cláusula um novo significado que acredita representar uma política governamental melhor.
